Nos tempos atuais, sem dúvida, muitas empresas e pessoas publicam e são “publicados” nas redes sociais, nos grupos de whatsapp e telegram etc.
 
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, diz que: “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
 
O artigo 20 do Código Civil reforça o tema, no que tange à proteção dos direitos da personalidade, indicando que “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
 
Consequentemente, é fácil concluir que a violação dos direitos de imagem enseja o pagamento de indenização. Inclusive, o dever de indenizar, conforme a Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, nos casos de publicação não autorizada, independe de prova do prejuízo, econômico ou comercial (é o chamado dano “in re ipsa” – que decorre do próprio fato, por presunção). No mesmo sentido, não há necessidade que a conduta do agente causador do dano seja dolosa.
 
Então, é preciso adotar alguns cuidados preventivos e respeitosos ao direito da imagem alheia! Para melhor elucidar estes pontos, vejam dois julgados recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo de onde podemos extrair algumas regras importantes e condutas práticas preventivas!
 
No caso abaixo uma pessoa postou algo em suas redes sociais, de perfil aberto e acesso irrestrito, permitindo pelo próprio conteúdo o compartilhamento, e depois se insurgiu contra isso. Perdeu a ação, reconhecendo-se que ao manter habilitada a hipótese de compartilhamento, autorizou tacitamente. Contudo, ao avaliar a publicação de crianças o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apontou que as crianças foram retratadas sem que fosse possível sua identificação, razão pela qual não haveria violação à imagem das mesmas.
 
"1043625-43.2019.8.26.0506 Data do julgamento: 02/02/2021
Relator(a): J.B. Paula Lima Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado
Ementa: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. REPARAÇÃO DE DANOS. MARCO CIVIL DA INTERNET. Insurgência do autor contra a publicação de vídeo na plataforma digital "Facebook", contendo imagens e vídeos por ele exibidos no seu perfil do aplicativo "Instagram". Uso indevido de imagem. Inocorrência. Autorização tácita para a reprodução do conteúdo publicado na rede social, de acesso irrestrito. Lei que não exige autorização expressa. Exclusão de conteúdo apontado como infringente e publicações correlatas e preservação nos servidores da ré, por tempo indeterminado. Não cabimento. Ausência de violação à imagem das crianças retratadas no vídeo, filmadas de costas, não sendo possível identificá-las.  (...) . Sentença reformada em parte. Recurso do autor parcialmente provido e recurso da ré provido"
 
Neste outro caso, um pouco mais antigo, o mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo, apontou que é preciso ter condições de demonstrar a autorização da publicação da imagem sempre que o objetivo tenha foco econômico ou comercial!
 
"0160107-92.2012.8.26.0100 Data do julgamento: 09/03/2017
Relator(a): Moreira Viegas Órgão julgador: 20ª Câmara Extraordinária de Direito Privado
Ementa: INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS – Utilização da imagem do autor para estampar material publicitário – Uso indevido de imagem – Configuração – Alegação de existência de autorização tácita - Inadmissibilidade – Necessidade de demonstrar de maneira cabal a anuência - A publicação da imagem da pessoa com fins econômicos ou comerciais e a ausência de autorização nesse sentido são suficientes para a caracterização do dever de indenizar – Danos morais configurados – Incidência da Súmula 403, do STJ – Valor fixado a fim de compensar o autor pelo constrangimento imposto e evitar enriquecimento ilícito – Observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Danos materiais bem fixados – Preliminares afastadas - Sentença reformada – Recurso parcialmente provido"
 
Então, diante dessa abordagem, nossa orientação seria para que de alguma maneira se obtivesse a anuência por escrito do envolvido. Pode ser um termo pré-elaborado com informações básicas que permitam a qualificação da pessoa, com local, data e especificação do objetivo do uso da imagem.
 
Em contraponto, talvez um vídeo gravado onde a pessoa se qualifica e autoriza o uso da sua imagem possa substituir isso, desde que seja o mesmo conservado e arquivado para eventual utilização futura. Em situações mais preparadas tecnologicamente o aceite num aplicativo, assinando um documento digital etc., também seria válido.
 
Do mesmo modo, como alternativa, se no momento da abordagem, do atendimento da pessoa fotografada existe algum tipo de cadastro, outra alternativa seria para que neste documento de cadastro a pessoa dê seu “aceite”, concordando com o uso da imagem, assim como acontece, por exemplo, com os contratos de prestação de serviços educacionais em relação à imagem dos alunos, ou com o contrato de trabalho de funcionários de uma empresa.
 
Mas, caso não seja possível ou não seja praticável no momento de se capturar a imagem a utilização de um “documento de autorização”, sugerimos que a imagem seja coletada sem que se permita identificar o sujeito. Esse é o caminho alternativo adequado para se evitar riscos desnecessários, aprendizado este que podemos extrair dos casos julgados pelos Tribunais, conforme exemplos acima.
 
Inclusive, na prática da fotografia e da divulgação da imagem, é muito comum o profissional ou a empresa depositar sua “confiança” na pessoa titular da imagem ou na condição desta pessoa, para justificar que não seria necessário seu aceite ou para justificar que o risco seria muito baixo.
 
Entretanto, não podemos descartar que as medidas processuais podem vir de entidades de proteção de interesses sociais e coletivos ou do Ministério Público, como legitimados a tanto, como no caso de fotos de crianças, de idosos ou pessoas em situação de risco social.
 
Então, ou tenhamos em algum documento o “aceite” ou sigamos uma linha em que a foto não permita a identificação do sujeito. Respeitaremos o direito do outro e evitaremos possíveis prejuízos para o nosso negócio ou empresa.
 
Na dúvida consulte o advogado de sua confiança.

 
                                                                #direitocivil #danomoral #indenização #cmoadvogados
 

Luis Fernando Rabelo Chacon
OAB SP 172927